过失相抵原则在金融机构

适当性义务案件中的适用

——乙某诉甲银行等财产损害赔偿纠纷案

裁判要旨

法院在审理投资者因购买理财产品发生亏损所引发的民事赔偿纠纷案件中，应坚持“卖者尽责、买者自负”的原则。投资者在明知投资风险并承诺自担投资风险的情况下，自主选择认购超过其风险承受能力的理财产品发生亏损的，应自担投资风险；金融机构未充分全面履行风险提示义务的，亦应承担相应过错责任。

2011年3月，原告乙某作为资产委托人在被告甲银行处签订《资产管理合同》，认购第三人丙基金公司为管理人的100万元开放式基金。《资产管理合同》约定：投资范围为主要投资于国内证券交易所挂牌交易的A股（包括但不限于创业板、新股认购和定向增发）、股指期货、基金（股票型、债券型、货币型、混合型等）、债券、权证、债券回购及法律法规或监管机构允许投资的其他金融工具。乙某在交易凭条上签字确认，签名下方记载：“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理甲银行代理的基金业务，自担投资风险”；乙某在交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。甲银行向乙某出具《个人客户风险评估打印》，提示：乙某风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性。同日，乙某向甲银行提交有其签名的《个人产品理财业务交易信息确认表》，记载：“根据贵行为本人进行的《个人客户风险评估问卷》的结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人认为，本人已经充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险，并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资结果引致风险由本人自行承担”。前述《资产管理合同》文本后附《股指期货交易风险提示函》中，资产委托人落款处为空白。之后，因涉案理财产品发生亏损，乙某以甲银行主动向其推介高于其风险承受能力的理财产品存在过错为由，起诉要求甲银行赔偿投资损失180,642.62元及利息。

另查明，乙某曾于2010年购买过与涉案基金类似的100万元“中银8号”基金并盈利。“中银8号”基金投资范围为：具有良好流动性的金融工具，包括投资于国内依法公开发行、上市的股票、债券、权证、证券投资基金，以及中国证监会允许本计划投资的其它金融工具；法律法规或监管机构以后允许本计划投资的其他品种（如股指期货等）。乙某在购买该基金时同样签署了《开放式基金交易凭条（个人）》及该凭条背面的《风险提示函》。

再查明，乙某担任某公司股东，并从2015年起开始从事股权投资，投资金额较高。

上海市徐汇区人民法院判决驳回乙某全部诉讼请求，乙某不服上诉至上海市第一中级人民法院，二审法院判决甲银行赔偿乙某投资损失180,642.62元。甲银行向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院再审认为，涉案理财产品的损失分担应结合双方的过错责任的大小予以综合考量。首先，根据风险评估结果，乙某系稳健性投资者，其风险承受能力高于“保护本金不受损失和保持资产的流动性为首要目标”的保守型投资者。乙某作为具备通常认知能力的自然人，在甲银行履行风险提示义务的情况下，对其从事的交易行为的风险与上述书面承诺可能的法律后果应属明知。从乙某的投资经验来看，在购买本案系争理财产品之前，其曾经购买与本案系争理财产品风险等级相当的理财产品，并获得盈利，结合乙某曾担任某公司股东及之后从事股权投资等风险较高投资行为等情形综合考量，乙某应系具备一定经验的金融投资者，因此对系争理财产品发生亏损的风险应有所预期。在乙某书面承诺愿意自担风险，在无证据证明甲银行存在主动推介行为的情况下，按照“买者自负”原则，乙某应自担涉案理财产品本金损失的主要责任。其次，甲银行在销售系争理财产品过程中风险提示手续不完备，未充分、完整地履行理财产品的风险提示义务，存在过错，应对本金损失承担相应赔偿责任，鉴于乙某本人对本金损失承担主要责任，甲银行承担的赔偿责任可以适当减轻，承担40%的赔偿责任。

综上，上海市高级人民法院于2019年10月8日作出（2016）沪民再31号再审判决：甲银行赔偿乙某损失72,142.95元，驳回乙某的其余诉讼请求。

随着金融消费者保护的理念不断深化，金融消费者保护机制日趋健全，金融机构适当性义务（以下简称“适当性义务”）受到广泛关注，投资者与金融机构之间因适当性义务履行问题引发的诉讼层出不穷。2019年修订的《证券法》（以下简称“新《证券法》”）将以往行政监管相关规定中的证券公司适当性义务加以吸收，极大地提升了适当性义务的层级效力，弥补了之前法院仅能参考行政监管文件精神作出裁判的缺憾，给予了证券投资者更加充分的保护，给法院审理此类案件提供了明确的法律依据。既往的司法实践对于适当性义务的外延及违反适当性义务应承担的责任存在认识上的差异，裁判结论不尽统一。例如，有的裁判观点将适当性义务简单等同于风险告知说明义务，对投资者风险匹配问题却未作关注，认为金融机构只要履行了风险告知说明义务，即无过错，无须承担赔偿责任；有的裁判观点则认为，投资者购买超过其风险承受能力的投资产品，应自担投资风险；也有裁判观点对金融机构采取了严格的态度，认为金融机构只要未尽适当性义务，就应该向投资者赔偿全部损失，而不考虑投资者既往投资经历等自身因素。针对司法实践中各地法院认识及裁判不一的现状，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）明确了法院在审理涉及金融机构适当性义务的民事赔偿纠纷案件中应遵循“卖者尽责、买者自负”原则。因此，固定投资者以金融机构履行适当性义务存在瑕疵引发的民事赔偿诉讼的请求权基础，合理界定投资者与金融机构之间权利义务的边界，是法院判断投资损失责任承担的前提与基础。本案中，法院在综合考量双方过错的基础上，确立了投资者与金融机构之间应按照各自的过错程度分担损失的裁判规则。现结合新《证券法》及《九民纪要》精神，对本案作一评析：

一、适当性义务概述

适当性义务最早起源于美国证券业自律组织的交易规则以及“招牌理论”。1939年，全美证券商协会（NASD）在其“公平交易规则”（Rules of Fair Practice）第一次采用了适当性制度，用于规范券商向机构投资者做出的推荐行为（recommendations），要求券商在为任何推荐时，必须基于“充分与合理的基础”。自上个世纪九十年代起，非机构证券投资者也被纳入NASD确立的适当性制度的保护对象。投资者适当性制度原本是道德义务，而美国证券交易委员会（SEC）则将其进一步提升为“半法律、半道德 (quasi-legal、quasi-ethical) ”的业务准则，并将违反适当性义务归入《1934年证券交易法》10b-5条款规定的证券欺诈或者欺骗手段情形，也得到了美国法院的采纳。我国的金融立法与监管引入适当性义务时间还不长，行政监管和司法规则尚处于逐步完善的阶段。

（一）适当性义务的概念界定

金融机构对于金融产品的交易模式以及金融市场风险的认知能力显著高于普通金融投资者，在理财产品销售活动中，金融机构应按照监管规定的要求，做好投资者风险等级评估，在充分了解投资者的认知水平与风险承受能力的基础上，合理引导投资者从事与其认知水平与风险承受能力相适应的金融交易。在司法实践中明晰适当性义务的内涵及外延，有助于法院准确廓清当事人权利义务边界，确保法律适用的统一。目前，理论与实务界对适当性义务已经开展了广泛而深入的研究，但其着眼点往往集中于适当性义务的具体内容以及金融机构违反该项义务应承担何种责任，对于何谓适当性义务则缺乏统一表述。由于我国金融行业施行“分业监管”模式，各监管机关也仅按照受其监管的市场主体特征制定区别化的监管规则与规范性文件，法院在参考金融监管规范性文件时亦带来一定不便。从部分法院的既往裁判来看，对适当性义务的内容与履行标准认识以及如何适用金融监管规范性文件的认识上确实存在差异，因此难以确保裁判标准的统一性。

准确界定相关法律概念是法院统一裁判标准与尺度的前提和基础。最高人民法院曾在2015年召开的全国法院第八次民事商事审判工作会议上专就适当性义务问题作了研究，并最终在《九民纪要》中明确了适当性义务的定义。《九民纪要》指出，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

根据上述定义，适当性义务的履行主体为卖方机构——包括但不限于商业银行、证券公司、期货公司、基金管理公司、信托公司等金融市场经营主体；适当性义务履行对象为金融消费者，即金融产品的买方与服务接受方；履行内容则包括了解客户、了解产品与适当推介、销售的义务。值得注意的是，上述定义突出了“高风险”金融产品、衍生品及其他高风险等级的金融投资活动，体现了适当性义务给予金融投资者倾斜性保护的制度设计初衷。

（二）适当性义务的必要性分析

金融交易的专业化、高风险特征对投资者的专业化提出了更高的要求，除了对金融交易基础知识的掌握，对交易风险更应有充分认识。由于金融投资者与金融机构之间，无论在金融领域专业知识还是风险抵御能力上均存在天然鸿沟，双方之间的权利义务容易失衡，因此，从金融交易缔约之始就对金融机构课以适当性义务，是给予投资者倾斜性保护的一项重要机制，对于强化投资者保护具有必要性。

1.信息不对称

金融交易的专业化特点决定了金融市场的信息不对称现象较为突出，特别是在金融投资领域，交易主体所掌握的专业知识以及市场信息多寡直接决定了能否获利，而处于信息弱势的一方的合法权益容易遭致侵害，因此，占据信息优势地位的金融机构必须就销售的金融产品信息充分、完整地向投资者进行披露，以便投资者作出符合其自身利益期待的交易决策，从源头上实现金融交易的公平性，这也是促进金融市场公开透明的必然要求。

实践中，投资者与金融机构之间纠纷成因集中于金融机构的不当销售行为，包括在产品说明与风险揭示义务履行上的瑕疵，甚至因金融机构的误导性陈述，导致投资者与其从事的交易风险等级不匹配。信息不对称理论最早源自经济学，最早由美国经济学家乔治·阿克洛夫在他1970年发表的《柠檬市场：质量不确定性与市场机制》经济学论文中提出，该文的发表开创了经济学的全新研究领域——信息经济学。阿克洛夫以美国的二手车交易市场为例，论证了在市场交易对手方之间存在的信息不对称最终会进入“劣币驱逐良币”的不完全市场状态。经济学家约瑟夫·斯蒂格利茨教授则将信息不对称理论引伸至保险市场领域，同样得出了只有充分信息市场才能使得交易双方均获益的结论。现实中，金融机构为招徕客户，夸大收益、回避风险，将高风险产品“包装”成中低风险产品，损害投资者权益的情况仍有发生，因此，适当性义务的“了解产品”要求，能在一定程度上平衡投资者与金融机构之间的信息不对称，促进市场公开透明。

2.风险判断与承受能力的不对称

基于金融投资者与金融机构之间存在专业上的巨大差距，无论该投资者是否为合格投资者，在风险判断与风险承受能力上总是弱于金融机构的，其原因在于，投资者的风险判断几乎完全依赖于金融机构对所销售的产品的信息披露，合格投资者虽然具备相当程度的金融交易经验与基础知识，但不能当然认为其对每一类金融产品的风险均有充分认知；在经济实力上，投资者的个人资产亦无法与经济实力雄厚的金融机构相比，抵御金融风险的能力较弱，因此需要施以更加严格和周密的保护措施。投资者适当性义务中“了解客户”的要求即是金融机构应充分了解投资者的资产情况、专业水平、投资经验与风险嗜好等信息，通过风险等级测评等方式，客观评价投资者的风险承受能力，从而避免投资者可能承担与其风险承受能力不相匹配的亏损风险。

3.救济能力的不对等

投资者与金融机构之间的信息不对称、经济实力、专业水平上的差距决定了他们在寻求救济上能力的不对等，占据信息优势的金融机构在举证能力上势必强于对方。对于经济实力较强的金融机构来说，其通常已经建立了较为专业化的法律纠纷处理机制，足以应对此类诉讼，而对于普通投资者而言，却往往需要付出较大的维权成本。诉讼中，举证责任的分配往往决定诉讼利益的归属，为平衡双方救济能力，《九民纪要》采用了举证责任倒置，由金融机构对其已经履行了适当性义务承担举证责任，如不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，就应当承担举证不能的后果。同时，《九民纪要》还对金融机构课以较高的证明标准，不能简单地以金融消费者手写了“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容来证明其已经履行了风险告知说明义务，金融机构还应提供其他相关证据，例如签约时的录音录像等视听资料加以佐证。

（三）适当性义务的具体内容

以往的司法实践对适当性义务的具体内容还存在认识上的差异，例如有的法院将风险告知说明义务替代适当性义务，还有的法院则将适当性义务限定在“适当销售”范围内，以致裁判结论的不统一。此外，多数法院坚持合同自由、买者风险自担的裁判思路，投资者在适当性诉讼中屡屡碰壁，难以得到司法救济。关于适当性义务的具体内容，在立法层面，新《证券法》对证券投资者适当性义务已做界定，新《证券法》第88条第1款将证券公司适当性义务界定为以下三方面的内容，即“了解客户”、“了解产品”以及“适当销售行为”，为法院认定证券公司是否尽到适当性义务提供了法律层面的依据。在司法实践层面，《九民纪要》认为，适当性义务主要由以下三部分组成：一是金融机构对潜在客户进行风险测评和分类，以满足客户要求；二是金融机构向客户告知说明金融产品具体情况，以满足了解产品的要求；三是将适当的产品销售给适当的客户，以满足合理推荐、适当销售的要求。上述三项义务构成了适当性义务的义务群。

本文认为，新《证券法》与《九民纪要》归纳的适当性义务具体内容已经比较全面，且从投资者缔约的过程角度考察，各项义务之间也存在较强的逻辑关联：首先，风险测评和分类是确定投资者风险嗜好以及风险承受能力的基础，从而判断与该投资者匹配的投资方向，这也是金融机构对客户进行分类管理的必备条件；其次，在明确客户需求的前提下，就投资者可能选择的金融产品进行说明，即信息披露义务，例如向投资者介绍金融产品的投资方向、底层资产状况、投资期限以及预期收益率等重要条款，而其中的核心在于投资的风险披露，必须使投资者清晰地理解该项投资存在亏损风险，以供投资者根据自身风险嗜好作出选择；最后，在充分履行风险测评与信息披露的前提下，金融机构方才能够向投资者销售与其风险承受等级相匹配的金融产品。因此，只要金融机构对上述三项义务之一存在履行上的瑕疵，即构成对适当性义务的违反。

二、适当性义务的法理基础——缔约过失责任

司法实践中，投资人与金融机构之间的民事赔偿诉讼往往存在请求权竞合现象，投资者既可以依据与金融机构之间的委托理财协议主张违约之诉，也可以提起侵权行为之诉，请求权的差异决定了法律适用问题，也直接影响到投资者的权益能否实现。因此，投资者向金融机构主张赔偿责任的请求权基础识别问题是法院首先要解决的问题。《九民纪要》认为，卖方机构的适当性义务属于《合同法》第42条规定的先合同义务范畴，卖方违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。本文赞同此说，基于缔约过失责任的适当性义务诉讼具有独立的请求权基础。

（一）缔约过失责任概述

1.概念及理论溯源

所谓缔约过失责任(culpa in contrahendo)，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失理论由德国新功利主义法学派法学家鲁道夫·冯·耶林1861年在其本人主编的《耶林民法学年报上》第四卷上发表的《论缔约过失：合同无效或者未完成缔结时的损害赔偿》一文中最先提出。他在该文的引言部分论及了三个在缔约过程中发生信息传递错误的案例，进而提出：“在上述三个案件中，过失发生在确立合同关系的过程中，一方当事人之所以遭受损失，是因为执行了一个由他人向他提出的从外在的角度来看已经成立的合同。因此，我为我们的过失找到了一个具有确定范畴的领域，也就是缔结合同中的过失：缔约过失。”缔约过失理论是耶林在法学领域的重大发现，为保护处于缔约阶段的当事人的期待利益提供了理论基础。依德国通说，缔约过失责任在实体法上的基础系《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则。在成文立法上，《德国民法典》最初并未立刻吸收缔约过失理论，而是在德国法院的判例法中将缔约过失理论逐步发展为一般规则，至2002年，《德国债法现代化法》将缔约过失责任纳入成文法体系中。《德国民法典》第311条第2款就是关于缔约过失责任的规定，该条规定：“含有第241条第2款所定之义务之债之关系，亦发生于下列情形：（1）契约磋商之开始。（2）契约之准备，而当事人一方有鉴于将发生之交易关系使他方得有影响其权利、法益或利益之机会，或将该权益托付于他方者，或（3）类似之交易接触”。

2.缔约过失责任的构成要件

有学者提出，我国1981年《经济合同法》第16条第1款及1986年《民法通则》第61条第1款是我国最早引入缔约过失理论的法律条文，在民事法律行为无效、被撤销的情况下承认了缔约上的过失责任。但受制于我国法律界当时对缔约过失理论的研究尚未深入开展，因此仅将缔约过失责任的适用范围限定于合同被撤销、确认无效的情形，缔约上过失责任不适用于有效成立的合同领域，除此之外并未规定其他构成要件。

1999年《合同法》对缔约过失责任的规定已臻完善，根据《合同法》第42条的内在精神，缔约过失责任的构成要件包括以下三项：（1）在订立合同过程中发生的行为；（2）该行为有违诚实信用原则，具体情形包括：一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三是兜底条款，即有其他违背诚实信用原则的行为；（3）给合同相对方造成了损失，即两者之间存在因果关系。尚未正式生效的《中华人民共和国民法典》第500条对《合同法》第42条完全予以继承，可见学界对缔约过失责任的构成要件并未产生明显分歧。

（二）适当性义务属于先契约义务

通说认为，缔约过失责任是建立在违反先契约义务（VorvertraglichePflict）之上而产生的赔偿责任，“只要当事人违背了其所负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。”有观点认为，当事人在订立合同时负有一定的附随义务，这些义务都称为先契约义务；但也有观点认为，附随义务与先契约义务并没有本质区别，都是指依诚信原则产生的义务。就适当性义务而言，应是指金融机构在销售金融产品的过程中履行的投资者风险等级评测、产品信息披露及风险告知以及适当销售的义务，上述义务不仅是金融监管的要求，同时也是金融市场主体交易行为的道德性要求，即诚实信用与公平原则。本文认为，就义务履行的时间而言，适当性义务应归属先契约义务。申言之，为确保金融交易的公平性，金融机构应当秉持最大善意，如实、充分地向投资者说明金融产品结构即内容以及风险，以便金融投资者自主选择适合自身风险嗜好与风险承受能力的产品。

（三）违反适当性义务应承担缔约过失责任

依传统缔约过失理论，缔约过失责任是合同被撤销或者被确认无效后应承担的责任。司法实践中，投资者与金融机构之间的民事赔偿纠纷绝大部分系基于有效合同而产生的争议，且多数已经履行完毕，若采用传统理论，则绝大部分投资者都将丧失缔约过失的请求权基础，而适当性义务本身并非契约义务，以致投资者无法以违约作为请求权基础，因此部分投资者只得选择侵权责任作为请求权基础，这也是传统缔约过失理论的局限性所在。因此本文认为，缔约过失责任应扩张适用至有效合同。王泽鉴教授将缔约过失原则的适用情形归纳为以下四类：1.契约不成立；2.契约无效；3.缔约之际未尽通知等义务致他方遭受财产上的损失；4.缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损害。前两种情形与传统缔约过失理论保持一致，而在后两种情形下，尚不能排除合同成立与生效的情形。例如，在商品房预售合同场合，出卖人未告知买受人所购房屋属管道层，购房人事后要求赔偿。在此种情况下，商品房预售合同已经成立并生效，但在买受人尚不能依照《合同法》第54条行使撤销权，且亦不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形下，买受人唯有以缔约过失责任作为请求权基础主张权利。正如韩世远教授所指出的：“在现代社会生活中，最初罗马法上典型的于自始客观不能合同无效的情形（后来被作缔约上过失的典型例），是非常少见的；而大量存在的，则是合同有效型的缔约上过失问题；特别是与消费者保护相关联，这一类型的缔约过失责任，在国外的判例和学说上得到了多姿多彩的展开。”

在高风险金融投资中，对于普通投资者而言，金融产品的投资方向、底层资产状况与风险是其决定是否缔结合同的决定性要素，金融机构如存在信息、风险披露义务履行不足，以及存在未履行适当销售义务，应当视为违反了诚实信用原则的要求，而此时双方缔结的合同并非当然无效或者可撤销，因此完全符合《合同法》第42条的规定，金融机构应承担违反先契约义务所造成的损失。

三、过失相抵原则在投资者适当性案件中的适用

根据新《证券法》第88条第3款的规定，证券公司违反适当性义务导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。《九民纪要》指出，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。司法实践中，对于金融机构未尽适当性义务的情况下，能否适用过失相抵原则，即当投资者对损失发生亦存在过错时，金融机构所负赔偿责任能否适当减轻还存在不同认识。本文认为，过失相抵原则在投资者适当性案件中仍得适用。

（一）在缔约过失责任中适用过失相抵原则的正当性分析

过失相抵也称混合过错，是指对损害的发生合同双方当事人均有过错，在确定责任时，可以依据具体情况由当事人分别承担各自所造成的损害。有观点认为：“过失相抵原则适用范围仅限于侵权责任，而卖方机构违反适当性义务的民事责任性质属缔约过失责任。虽然从最终裁判结果上看，在金融消费者具有过错的情况下，适当减轻卖方机构的赔偿责任并无不当，但从严格法律适用逻辑的角度讲，对于缔约过错责任的减免，仍不应适用过失相抵原则。”本文认为，缔约过失责任不应该排除，且事实上也未排除过失相抵原则的适用。实践中，缔约过失责任往往并非由单方过错所致，受害人的过错亦可能导致损害的发生，例如，受害方因自身认识错误而导致合同被撤销、确认无效的情况就属于双方过错，若由加害人一方承担全部损失便有违公平原则。此外，过失相抵原则并非侵权责任法之独有规则，将缔约过失责任限定在侵权责任法范畴中的观点未免狭隘。倘若排除缔约过失责任在契约法中的适用，将直接导致当事人救济权的丧失。

依通说，我国《合同法》第58条就是在缔约过失责任中适用过失相抵的规定，《民法典》第157条对其有所修订，虽增加了法律另有规定的例外情形，但总体继承了过失相抵原则。虽然《合同法》第58条为过失相抵原则设定了“合同无效或者被撤销”的适用前提，但如前文所述，合同有效情况下的缔约过失责任在现实中大量存在，为给予当事人相应的救济途径，从平衡当事人利益角度出发，过失相抵原则理应扩张适用至合同有效情况下的缔约过失责任。正如王泽鉴教授所言：“受害人因自己之过失，误认契约成立或生效者，根本不得请求赔偿。此项规定过于僵硬，缺乏弹性，因此，在缔约上过失责任，被害人与有过失者，仍应适用过失相抵之规定。”

（二）金融机构未尽告知说明义务构成对适当性义务的违反

《九民纪要》认为，适当性义务的履行是“卖着尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。前文已述，告知说明义务是适当性义务的具体展开，也是保护投资者知情权的根本保障。新《证券法》第88条第3款规定，证券公司未履行适当性义务的，应对投资者损失承担相应的赔偿责任。上述规定虽未明确证券公司所负赔偿责任的承担方式，但从条文采用“相应”一词表述可以推知，新《证券法》并未排除在投资者与金融机构之间适用过失相抵原则，“相应”一词可做“按照双方过错的大小承担责任”之解释。本案中，甲银行主张，虽然乙某未在《股指期货交易风险提示函》上签字，但事实上涉案基金并未从事股指期货交易，对此甲银行并无过错。法院认为，金融机构对其所销售的理财产品均负有风险提示义务，涉案《资产管理合同》约定，基金投资范围包括股指期货，即表明系争基金将从事股指期货交易。况且从金融交易种类划分来看，股指期货属于金融衍生品种交易，本身即具有较大的投资风险，因此无论涉案基金最后是否实际从事合同约定的投资范围内的金融交易，金融机构均不能免除相关风险提示义务。本案中，乙某未在《股指期货交易风险提示函》上签名，甲银行未充分履行风险提示告知义务，构成对适当性义务的违反，对乙某的投资损失存在一定过错，应按照其过错大小承担相应赔偿责任。

（三）投资者应按“买者自负”原则自担风险

一般认为，适当性义务是为了防范金融机构以获利为目的不当诱使普通投资者从事高风险金融交易，旨在对风险承受能力不足的投资者给予充分保护。但现实中确实存在一部分具备相当投资经验与高风险嗜好的投资者，为追求高收益而甘冒损失本金风险，其风险测试的结果往往不反映真实的风险嗜好与风险承受能力。正因为如此，金融监管部门在坚持以金融机构应履行适当性义务，不得向低风险等级投资者主动推介高风险金融产品为原则的基础上，允许金融机构在已经充分履行说明告知义务以及投资者坚持其自主选择的前提下，向低风险等级投资者销售高风险产品作为适当性义务的例外。为此，《九民纪要》也对此种情况下卖方机构的免责情形作了专门规定。对于该部分投资者法院应在综合考量其受教育程度、既往投资经验、个人收入水平等因素的基础上适用“买者自负”原则。本案中，法院综合考量了下列因素，认定投资者对投资损失存在过错，应承担主要损失：

1.既往投资经历

客观而言，投资经验并不能完全等同于投资者的专业化程度，但也是影响投资者决策判断的一项重要因素，同时也是金融机构评估投资者风险承受能力的重要依据。例如，中国证券业协会制作并下发的《个人投资者风险承受能力评估问卷》模板中，就将投资者的投资经验划分为有限、一般、丰富、非常丰富四个等级，要求投资者如实填写。本案中，乙某在购买本案的基金产品之前，曾经购买“中银8号”基金，该基金的投资范围与本案基金具有高度重合性，两者风险等级近似，但乙某投资获得盈利。此外，乙某购买本案系争理财产品之前系某股份有限公司股东，并于2015年起又从事股权投资等风险较高的投资行为，且投资金额亦较高。综合上述情形，乙某系具备一定的金融投资知识的有经验的投资者，其对于购买本案基金所可能承受的风险应系明知，且对投资损失具有一定的预期。

2.风险自担承诺

《九民纪要》规定了在一定条件下金融机构的免责事由，即“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”本案中，就乙某的风险评估来看，《个人客户风险评估问卷》显示，乙某为稳健型的投资者，其风险承受等级低于涉案基金产品，“稳定是首要考虑的因素，一般希望在保证本金安全的基础上能有一些增值收入……”，但高于“保护本金不受损失和保持资产的流动性为首要目标”的保守型投资者。但乙某在《个人客户风险评估问卷》中表明，其已充分知晓产品风险，并声明购买涉案基金系本人自主选择，由其本人承担投资结果引致风险。上述情节表明，尽管乙某的风险等级测试结果显示其为稳健性，但其仍然选择了超过其风险承受能力的基金产品，而且承诺愿意承担本金损失，按照“买者自负”原则，应自担投资风险。鉴于甲银行未尽告知说明义务，未充分履行“卖者尽责”的相应义务，亦存在过错，故投资者自担损失部分可以适当减轻，法院综合考虑双方过错程度，依照过失相抵原则判决乙某自担损失的60%，银行承担损失的40%。